QU’EST CE QUE LA KAFALA JUDICIAIRE ?
La plupart des pays de droit coranique prohibent l’adoption plénière ou Tabâni au motif qu’il serait injuste de priver l’enfant ou les parents du lien de filiation biologique. En revanche, ces pays, conscients du délicat problème des enfants nés sous x, et donc dépourvus de filiation biologique connue, disposent d’une mesure judiciaire, la kafala, permettant le recueil légal d'un enfant pour en assurer bénévolement l'entretien, l'éducation et la protection comme le "ferait un père pour son fils"
(art. 166 du code algérien de la famille.)
La clef de voûte qui sous tend tout le droit international dans le champ de la protection des mineurs est
l’intérêt supérieur de l’enfant. Ce principe prévaut dans les deux textes fondateurs que sont
la Convention internationale des droits de l’Enfant (New York, 1989) respectivement ratifiée par l'Algérie et le Maroc le 16 avril et le 21 juin 1993 et
La Convention de la Haye de 1993 qui tente de moraliser l’adoption internationale.
Dans ces deux conventions, véritables « bras armé » de la protection des enfants à travers le monde,
la kafala est reconnue comme mode de protection stable et durable.
Or, la loi Mattéi du 6 février 2001 indique dans l’article 2 , 2ème alinéa :
"L'adoption d'un mineur étranger ne peut être prononcée si la loi personnelle prohibe cette institution". Pourtant, dans le rapport remis par le même professeur Mattéi quelques années plus tôt, en 1995, il est précisé que :
« L’enfant né dans un pays de droit coranique reste sans famille. Il ne porte pas le nom de ses recueillants, il reste l'enfant de personne, celui pour lequel figurent les mentions néant aux rubriques nom du père et nom de la mère, ce qui semble contraire aux dispositions de la Convention internationale des droits des enfants" . »
Pourquoi en dépit de ce constat humaniste inspiré de valeurs morales universelles, la France a-t-elle légiféré au détriment de ces enfants en rendant leur recueil en kafala impossible par des citoyens français musulmans ? Nous ne comprenons pas que le droit des enfants puisse être ainsi sujet à variation ou à interprétation politique par telle ou telle force en présence.
L’intérêt supérieur de l’enfant est et doit demeurer un principe inaliénable, permanent, universel.
C’est pourquoi nous demandons en tant que citoyens français la recherche active de solutions pour ces enfants. Des conventions bilatérales entre l’Algérie, la France et le Maroc sont plus que souhaitables,
elles sont nécessaires. A défaut, nous demandons la reconnaissance de la kafala comme adoption simple puisque ses effets ainsi que la jurisprudence antérieure à la loi Mattéi indiquent clairement une telle équivalence.
Conditions d’attribution dune kafala judicaire
La grande majorité des kafalas judiciaires concernent
des bébés nés sous X. Après l’accouchement, la mère biologique dispose d’un délai de rétractation de trois mois au terme desquels elle apporte, ou non, son
consentement éclairé à l’abandon.
• Les enfants doivent avoir été
abandonnés légalement et irrévocablement. Un acte
d’abandon signé par les parents biologiques, la mère le plus souvent, est exigé pour que l’enfant puisse être recueilli.
• Les parents désirant obtenir une kafala se soumettent à une enquête permettant d’établir avec acuité leur
capacité matérielle, financière, morale, psychologique, affective à accueillir l’enfants. Si les résultats de l’enquête sont appréciés positivement, les parents reçoivent un
agrément.
• La kafala est délivrée par un juge dans le cadre d’une
procédure rigoureusement encadrée par les lois algériennes et marocaines.
• L’attribution de la kafala ne fait en aucun cas l’objet d’une
quelconque transaction financière.
Effets et devoirs afférents à une kafala judiciaire
• La famille kafila ou « recueillante » doit
protéger l’enfant, le
prendre en charge, assurer son
éducation et l’élever jusqu’à sa majorité.
• La filiation biologique doit être respectée si elle est connue. Dans le cas contraire, le lien familial avec les « kafils» devient additif et non substitutif, et le « makfoul », ou enfant recueilli prend le nom de sa famille « adoptive » en Algérie et au Maroc, grâce à la concordance des noms, ce qui marque
une avancée significative dans le sens du respect des droits de l’enfant.
• La mention « kafil » apparaissant sur le livret de famille, il est
impossible de mentir à l’enfant sur sa filiation. La kafala est donc un gage de transparence dans les relations entre l’enfant et sa famille.
La kafala et la Convention Internationale des Droits de l'Enfant
La convention des Nations Unies du 20 novembre 1989 énonce que tout enfant privé de son milieu familial a droit à la
protection de l'État. Mais elle admet que chaque État peut adopter une protection conforme à sa législation nationale et qu'il doit être tenu compte "
de la nécessité d'une certaine continuité dans l'éducation de l'enfant "ainsi que de son "
origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique ". A côté de l'adoption, elle reconnaît donc, comme
moyen de protection, le placement dans une famille,
la kafala de droit islamique, ou, en cas de nécessité, le placement dans une institution (art. 20).
Dans tous les cas, il revient aux États de s'assurer du respect de l'intérêt supérieur de l'enfant (art. 21).
Texte officiel
Article 20 : Protection de l'enfant privé de son milieu familial.
1. Tout enfant qui est temporairement ou définitivement privé de son milieu familial, ou qui dans son propre intérêt ne peut être laissé dans ce milieu a droit à une protection et une aide spéciales de l'État.
2. Les États parties prévoient pour cet enfant une protection de remplacement conforme à leur législation nationale.
3. Cette protection de remplacement peut notamment avoir la forme du placement dans une famille, de la "Kafala" de droit islamique, de l'adoption ou, en cas de nécessité, du placement dans un établissement pour enfants approprié. Dans le choix entre ces solutions, il est dûment tenu compte de la nécessité d'une certaine continuité dans l'éducation de l'enfant, ainsi que de son origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique.
La kafala et la Convention de la Haye
L'enfant en besoin de protection peut être confié, soit par décision du juge des tutelles, soit par une commission administrative, à une institution publique ou sociale, ou à une famille musulmane qui s'occupera de la personne (gîte, entretien, éducation) et s'il y a lieu des biens de l'enfant et qui le cas échéant recevra délégation de la tutelle sur l'enfant. La kafala n'est pas une adoption, interdite par le droit islamique, et elle ne produit aucun effet quant à la filiation. L'enfant qui en bénéficie ne devient pas membre de la famille du kafil et c'est la raison pour laquelle la kafala n'est pas couverte par la Convention sur l'adoption du 29 mai 1993.
Mais c'est indiscutablement une mesure de protection qui, à ce titre, doit entrer dans le champ d'application d'une convention sur la protection des enfants.
L’adoption et la kafala sont donc juridiquement de nature différentes, mais au même titre que la place réservée aux mères célibataires et aux enfants abandonnés est différente dans les sociétés occidentales et dans les sociétés musulmanes. Il faut certes procéder à un « lissage » du droit international des enfants, mais par le haut, et non par le bas.
Inventons ensemble des solutions légales dignes de ces enfants qui demeurent au milieu du gué